Dando continuidade a nossa serie de artigos sobre os regimes de bens no casamento, vamos hoje encerrar, abordando duas modalidades de separação, que são admitidas pelo nosso direito, quais sejam a Separação Legal e Separação Convencional.
A separação convencional, ou separação absoluta de bens, também é regime eleito por intermédio de pacto antenupcial, onde os cônjuges expressam tal intenção.
O nome separação convencional se deve ao fato de que tal regime deve ser convencionado (pactuado) entre as partes, contrapondo-se ao regime da separação legal ou obrigatória que é imposto por lei, e independe de pacto antenupcial nos caso onde for regra. A separação convencional também é chamada absoluta, pois ela elide completamente que em razão exclusiva do casamento, surja qualquer comunhão de bens por força matrimonial, ao que pese a separação legal, nem sempre tem essa força.
No regime da Separação Convencional, pertencem exclusivamente a cada cônjuge o patrimônio registrado ou afetado em seu nome, e este patrimônio, permanecerá ainda, sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Com relação as despesas do casal, a regra é que ambos os cônjuges contribuam para satisfação das mesmas, na proporção de suas condições, porém pode-se estabelecer o rateio em iguais proporções, ou ainda responsabilidade exclusiva de apenas um dos cônjuges, ou rateá-las como melhor convier aos cônjuges, devendo nesse caso, para fugir à regra, descrever de modo claro e sucinto sua opção no momento da elaboração do pacto antenupcial.
Esse regime entretanto, não impede que os cônjuges, se desejarem adquiram patrimônio em comum, bastando para tanto o registro de propriedade, nesse caso, em nome de ambos os cônjuges, podendo desse registro constar a porcentagem do bem a que cada cônjuge tem direito, sob pena de presumir-se quotas partes iguais. Os bens adquiridos de tal forma, serão, segundo orientação jurisprudencial dominante, regidos pelas normas atinentes ao condomínio voluntário, tanto no que diz respeito à administração, quando a eventual partilha, que não é afeta ao Direito de Família em si, mas ao Direito Civil puro.
Existem casos, em que a própria norma legal obriga a adoção de regime de separação de bens quando do casamento, e o faz pelo bem da ordem e interesse públicos e dos preceitos gerais que norteiam o direito civil, dentre eles a função social do direito.
Nesse caso opera-se o regime da separação legal ou obrigatória, que recebe esse nome, por ser fruto imposição feita pelo próprio Código Civil, ao contrário do regime acima tratado, que é fruto de escolha do casal.
A lei disciplina que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: a) Das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; b) Da pessoa maior de 70 (setenta) anos; c) De todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
O último caso se refere em especial aos menores de dezesseis anos, que se enquadrem nos casos permissivos da lei, ou àqueles que tendo entre dezesseis e dezoito anos um dos pais não autorize o casamento.
Esse regime de bens é matéria controversa. Já existia sob a disciplina do Código Civil de 1916, no tocante a esse regime deve ficar esclarecido que, por força do art. 259, malfadado nas palavras de diversos doutrinadores, mesmo ante a separação obrigatória, operava-se na prática comunhão parcial de bens. Para amenizar essa questão controversa o STF editou, em 03/04/1964, a polemica súmula 377, que diz “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Com o advento dessa súmula ante ao regime de separação obrigatória anteriormente a vigência do Código Civil de 2002, aqueles que eram casados em separação obrigatória, frente a um possível divórcio e partilha de bens, poderiam invocar a partilha dos bens adquiridos a título oneroso após o casamento. Equiparando-se, a uma participação final nos aquestos simplificada.
Para esclarecer, diz que, aqueles que são casados sob o regime da separação legal, antes da vigência do Código Civil de 2002, podem, em caso de divórcio e partilha de bens invocar a regra da súmula 377, que ampara o art. 259 do Código Civil de 1916, e que essa súmula ainda vige, por ainda vigerem casamentos em tal regime, celebrados na vigência do centenário código.
Já aos casados em regime de separação obrigatória sob a égide do Código Civil de 2002, a regra é a mesma do regime de separação convencional. A partilha de patrimônio, adquirido após o casamento e afeto ao nome de apenas um dos cônjuges é exceção, raramente vislumbrada em decisões judiciais isoladas. E tal partilha, dependeria de prova inequívoca de esforço comum.
Se a partilha de bens adquiridos onerosamente e com esforço comum daqueles casados sob o regime da separação obrigatória de bens, durante a vigência do Código Civil de 1916 é regra, no tocante àqueles casados sob o regime da separação obrigatória de bens, já durante a vigência do Código Civil de 2002, será rara exceção, que encontra esteio no entendimento isolado de alguns juristas e magistrados. E deve ser analisada conforme o caso concreto.
Destaque-se que a súmula 377 rege apenas o que surgiu para reger, não se aplicando, conforme entendimento majoritário da doutrina, a nenhum dos regimes de bens disciplinados pelo Código Civil de 2002.
Por fim esclarece-se que o Código Civil de 1916, esteve em vigor de 1 de Janeiro de 1917 a 10 de Janeiro de 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil, chamado Código Civil de 2002.
No próximo artigo, vamos falar, da possibilidade, de despejo por denúncia cheia, sem a necessidade de caução.
ANTÔNIO RIBEIRO COSTA NETO
É consultor jurídico, professor universitário e escritor; Advogado com escritório especializado em Regularização Fundiária, Direito Agrário e de Direito de Propriedade; Membro da Comissão Nacional de Direito do Agronegócio-ABA; Membro da Comissão Nacional de Direito Ambiental-ABA; Membro Consultor da Comissão de Relações Agrárias-OAB/TO; Especialista em Direito Imobiliário-UNIP/DF; Pós-Graduando em Advocacia Imobiliária, Registral, Notarial e Urbanística pela UNISC/SC
